|
شرح
الزركشي على مختصر الخرقي [كتاب الإيلاء]
ش: الإيلاء بالمد الحلف، مصدر آلى يؤلي إيلاء وتألى وأتلى، والألية بوزن
فعلية اليمين، وكذلك الألوة بسكون اللام وتثليث الهمزة، والإيلاء شرعا حلف
الزوج القادر على الوطء بالله تعالى أو بصفة من صفاته، على ترك وطء زوجته
في قبلها مدة زائدة على أربعة أشهر، وفي بعض هذه القيود خلاف، والأصل فيه
قَوْله تَعَالَى: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ
أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} [البقرة: 226] الآية.
2743 - وثبت «أن رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - آلى من
نسائه أو من بعض نسائه شهرا» .
[ألفاظ الإيلاء]
قال - رَحِمَهُ اللَّهُ -: والمولي هو الذي يحلف بالله عز وجل أن لا يطأ
زوجته أكثر من أربعة أشهر.
(5/459)
ش: ذكر الخرقي - رَحِمَهُ اللَّهُ - أن
للمولي ثلاث صفات (إحداها) أن يحلف بالله أو بصفة من صفاته سبحانه، ولا
نزاع أن من حلف بذلك يكون موليا، لإرادته من الآية الكريمة، إما بخصوصه
وإما مع غيره، واختلف فيمن حلف بغير ذلك، كمن حلف بطلاق ونحوه هل يكون
موليا أم لا؟ فعنه - وهو المشهور والمنصوص، والمختار لعامة الأصحاب - لا
يكون موليا، لأن الإيلاء إذا أطلق ينصرف إلى القسم بالله تعالى.
2744 - وقد قرأ ابن عباس وأبي: {يَقْسِمُونَ} [الزخرف: 32] .
2745 - وفسره ترجمان القرآن عبد الله بن عباس بأنه الحلف بالله تعالى ذكره
الإمام أحمد عنه.
2746 - وعن الشعبي عن مسروق عن عائشة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا - قالت:
«آلى رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - من نسائه وحرم، فجعل
الحرام حلالا، وجعل في اليمين الكفارة» . رواه ابن ماجه والترمذي، وذكر أنه
روي عن الشعبي مرسلا وأنه أصح، فدل على أن حلفه كان بالله،
(5/460)
وفعله خرج بيانا للإيلاء المشروع، ثم في
الآية قرينة تدل على أن المراد اليمين به سبحانه، وهو قوله: {فَإِنْ
فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} [البقرة: 226] فالمغفرة لما حصل
من انتهاك حرمة القسم، ولا انتهاك للطلاق ونحوه (وعنه) يكون موليا، لإطلاق:
{لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ} [البقرة: 226] أي يحلفون، والحالف بالطلاق ونحوه
حالف، بدليل: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق. ثم قال: إن وطئتك فأنت طالق (وعنه)
واختاره أبو بكر في الشافي: يحصل بكل يمين مكفرة، قال أبو بكر: أصل الإيلاء
عند أبي عبد الله اليمين بالله تعالى، وكل يمين من حرام وغيره إذا وجبت في
اليمين كفارة. انتهى، وهذا القول متوسط، وعليه فيخص الإيلاء باليمين بالله
تعالى، والظهار، والنذر، وتحريم المباح.
2747 - وفي الحديث: «النذر حلف، وكفارته كفارة يمين» وعلى الثانية لا بد أن
يحلف بما يلزمه به حق، كالطلاق والعتاق، وتحريم
(5/461)
المباح، والنذر، وإن كان مباحا أو محرما،
على مقتضى إطلاق كلام أبي الخطاب وأبي البركات وغيرهما، وقال أبو محمد: إنه
قياس المذهب، بناء على انعقاد النذر بهما، ولو قال: إن وطئتك فأنت زانية.
لم يكن موليا، لأنه لا يلزمه بالوطء شيء، لأنه إذا وطئ لا يصير قاذفا
لانتفاء تعلق القذف بالشرط.
(تنبيه) قال أبو الخطاب في خلافه الصغير: هذه المسألة إنما تصح على أصلنا
على الرواية التي تقول: إذا ترك وطأها مضارا من غير يمين لا يكون موليا.
قلت: كأنه بحلفه علم منه الإضرار، فحكم عليه بالإيلاء على المذهب، وإذا
تنتفي هذه المسألة كما قال أبو الخطاب، ومقتضى كلام القاضي في التعليق أنه
لا يكون موليا ثم حتى يمتنع من فعل ما حلف عليه، على وجه يعلم به قصد
الإضرار، كأن يحلف بالطلاق لأفعلن كذا، ثم يتركه ولا عذر له، أو يظاهر منها
ولا يكفر، ونحو ذلك، كذا مثل القاضي انتهى (الصفة الثانية) أن يحلف على
أكثر من أربعة أشهر أو مطلقا، وهذا هو المذهب المنصوص، والمختار للأصحاب،
لأن قَوْله تَعَالَى: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ
أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ}
[البقرة: 226] فظاهر الآية الكريمة يقتضي أن الفيئة بعد
(5/462)
مدة التربص، والفيئة هي الرجوع عما حلف
عليه، وذلك إنما يكون مع بقاء اليمين، ولازم ذلك أن تكون اليمين على أكثر
من أربعة أشهر (وعن أحمد) رواية أخرى يصح على أربعة أشهر، ولا يصح فيما دون
ذلك، وهو مبني على أصل، وهو أن الفيئة تكون في مدة التربص، والتربص إنما هو
أربعة أشهر.
2748 - واستدل على ذلك بأن ابن مسعود قرأ: (فإن فاءوا فيهن) أي في الأربعة
أشهر، ولأصحابنا ظاهر الآية الكريمة، فإن الفاء للتعقيب، فظاهر الآية
الكريمة أن الفيئة والطلاق يكونان بعد مدة التربص.
2749 - يرشح هذا ما قاله أحمد في رواية أبي طالب قال: قال عمر وعثمان وعلي،
وابن عمر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ -: يوقف المولي بعد الأربعة الأشهر،
فإما أن يفيء، وإما أن يطلق.
(5/463)
2750 - وعن سهيل بن أبي صالح، عن أبيه أنه
قال: سألت اثني عشر رجلا من أصحاب النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ
وَسَلَّمَ - عن الرجل يولي، قالوا: ليس بشيء حتى تمضي أربعة أشهر، فيوقف
فإن فاء وإلا طلق. رواه الدارقطني، وما يروى عن ابن مسعود فلا يعلم صحته
(الصفة الثالثة) أن يحلف على ترك وطء زوجته، ووطء الزوجة إنما ينصرف غالبا
لوطئها في الفرج، فتختص يمينه بذلك، بأن يقول: والله لا وطئتك في قبلك. أو
لا وطئتك ويطلق، فلو حلف أن لا يطأها في الدبر، أو دون الفرج، لم يكن
موليا، لأنه إنما يصير موليا من امتناعه مما وجب عليه، وهذا ليس بواجب
عليه، ولو حلف أن لا يطأ أمته أو أجنبية مطلقا، أو إن تزوجها، لم يكن موليا
على المذهب بلا ريب، لأن الإيلاء
(5/464)
الذي ذكره الله تعالى إنما ذكره في النساء،
قال سبحانه: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ} [البقرة: 226] .
وخرج الشريف أبو جعفر وغيره صحته من الأجنبية مطلقا، من قول أحمد في
الظهار: يصح قبل النكاح، لأنه يمين، فمقتضى تعليله صحة الإيلاء، لأنه يمين،
وخرج أبو البركات صحته بشرط إضافته إلى النكاح كالطلاق في رواية.
(ويدخل) في كلام الشيخ الرجعية، لأنها زوجة فيصح الإيلاء منها، وهذا هو
المشهور من الروايتين، والمذهب بلا ريب عند الأصحاب، بناء على دخولها في
نسائه، (وعنه) لا يصح الإيلاء منها، وعلله بأن الطلاق منعه من الجماع،
فبناه على تحريمها، والخرقي يقول بالتحريم فترد عليه، ويدخل في كلامه أيضا
كل زوجة وإن كانت ذمية أو أمة أو صغيرة أو مجنونة، للآية الكريمة وتطالب
الصغيرة والمجنونة عند تكليفهما، وكذلك يدخل من لم يمكن وطؤها لرتق ونحوه،
وقد أومأ إليه أحمد في رواية مهنا، وجزم به القاضي في تعليقه وجامعه،
وجماعة من أصحابه، كالشريف وأبي الخطاب في خلافيهما، والشيرازي وابن البنا،
للآية الكريمة، وهي قَوْله تَعَالَى: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ
نِسَائِهِمْ} [البقرة: 226] وزوج الرتقاء ونحوها قد آلى منها، فدخل تحت
العموم، والعجز عن الوطء لا يمنع صحة الإيلاء، كما لو آلى منها وبينهما
مسافة لا يصل إليها فيها (وفي المذهب) قول آخر
(5/465)
أنه لا يصح الإيلاء من الرتقاء ونحوها،
وأورده أبو الخطاب وأبو محمد مذهبا، وصححه صاحب البلغة، لأن المنع هنا ليس
باليمين، والمولي هو الممتنع بيمينه من وطء زوجته، وعلى الأول يفيء فيئة
المعذور، صرح به القاضي وغيره.
ويدخل في كلام الخرقي كل زوج حلف على وطء زوجته وإن كان عبدا، للآية
الكريمة، وكذلك إن كان ذميا للآية الكريمة أيضا، وفائدته في أنه يوقف بعد
إسلامه، ويؤخذ بالكفارة، كذا قال القاضي في تعليقه، وقال أبو محمد: يلزمه
ما يلزم المسلم إذا تقاضوا إلينا؛ وظاهر هذا أنه يوقف في كفره، وكذلك إن
كان خصيا أو مريضا يرجى برؤه، للآية أيضا، وكذلك إن لم يتصور منه الوطء لجب
أو شلل، على عموم كلام الخرقي، وصرح به من تقدم في المرأة إذا كانت رتقاء،
والخلاف هنا كالخلاف ثم سواء.
نعم يستثنى من عموم كلام الشيخ إذا كان الزوج غير مكلف كالصبي والمجنون،
فإنه لا يصح إيلاؤه، لانتفاء الشرط في حقهما، وهو اليمين بالله تعالى، نعم
ينبغي على القول بصحة الإيلاء بالطلاق ونحوه أنه يصح الإيلاء من الصبي، حيث
صح طلاقه، لوجود شرط الإيلاء في حقه إذًا، وأطلق أبو الخطاب في الهداية في
السكران والمميز وجهين، وقال: بناء على طلاقهما. والله أعلم.
(5/466)
[مدة الإيلاء]
قال: وإذا مضى أربعة أشهر ورافعته أمر بالفيئة.
ش: مدة الإيلاء أربعة أشهر، للآية
الكريمة، ولا فرق بين الحر والعبد، على المشهور من الروايتين، والمختار
لعامة الأصحاب، تمسكا بالعموم (والرواية الثانية) - واختارها أبو بكر -
أنها في العبد على النصف من الحر، وذلك شهران، لأنه على النصف في الطلاق
والنكاح، فكذلك في هذا، ولا تفريع على هذه، أما على المذهب فإذا آلى الرجل
من زوجته ضرب له مدة أربعة أشهر، لا تطالب فيهن بوطء، فإذا مضت المدة
ورافعته الزوجة إلى الحاكم، أمره الحاكم بالفيئة، لظاهر قول الله تعالى:
{لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ
فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} [البقرة: 226] وظاهره أن
الفيئة بعد مدة التربص، لأنه عقبها للمدة، وهو مقتضى ما تقدم عن الصحابة -
رِضْوَانُ اللَّهِ عَلَيْهِمْ -.
ومقتضى كلام الخرقي أن ابتداء الأربعة أشهر من حين اليمين، وأنه لا يحتاج
في المدة إلى ضرب من الحاكم، وهو كذلك، وأنه لا بد في أمره بالفيئة من أن
ترفعه بعد ذلك إلى الحاكم، ولا بد من ذلك، لأن الحق لها، فوقف على طلبها،
ويؤخذ من هذا أن الصغيرة والمجنونة لا تطالب إلا بعد زوال الصغر والجنون،
ليصح طلبهما، وأنها لا تطلق بمضي المدة، ولا نزاع في ذلك عندنا، لظاهر
الآية الكريمة وقد تقدم أيضا عن جماعة من الصحابة - رِضْوَانُ اللَّهِ
عَلَيْهِمْ - ما يقتضي ذلك، ثم في الآية أيضا إنما أخر لذلك، وهو قَوْله
تَعَالَى: {وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ}
[البقرة: 227]
(5/467)
فمقتضاه أن ثم عزما وطلاقا مسموعا، ومن
طلقت بهذه المدة فلا عزم ولا شيء يسمع.
2751 - وعن ابن عمر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - أنه قال: إذا مضت أربعة
أشهر يوقف حتى يطلق، فلا يقع عليه الطلاق حتى يطلق، يعني المولي. أخرجه
البخاري، قال: ويذكر ذلك عن عثمان وعلي، وأبي الدرداء، وعائشة، واثني عشر
رجلا من أصحاب النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -.
ومقتضى إطلاق الخرقي أنه لا فرق بين أن يوجد في المدة مانع للوطء من قبلها
أو من قبله، أو لا يوجد، ولا نزاع في ذلك إذا كان المانع من قبله، لوجود
التمكين، وفيما إذا كان المانع من قبلها قولان (أحدهما) - وهو الذي قطع به
القاضي في تعليقه، والشريف وأبو الخطاب في خلافيهما، والشيرازي وابن البنا
- أنه يحتسب عليه بمدته، كما إذا كان المانع من جهته، وهو ظاهر إطلاق الآية
الكريمة (والثاني) - وهو الذي جزم به أبو محمد في كتبه الثلاثة، وقدمه أبو
الخطاب في الهداية - لا يحتسب عليه،
(5/468)
لأن المنع من قبلها لا من قبله، ولعل هذا
يلتفت إلى أصل تقدم، وهو أنه يصح الإيلاء ممن يتعذر وطؤها، والعامة على
الصحة، فقياس قولهم هنا الاحتساب، وأبو محمد يقول ثم لا يصح، وهنا جرى على
ذلك، وعلى هذا القول إن طرأ العذر استأنفت المدة عند زواله، لأن ظاهر الآية
يقتضي توالي الأربعة أشهر، وخرج أن يسقط أوقات المنع، وتبني ويستثنى على
هذا القول الحيض، فإنه يحتسب من مدته بلا ريب، لئلا يودي إلى إسقاط حكم
الإيلاء، لأن الغالب أنه لا يخلو منه شهر، وفي الاحتساب بمدة النفاس وجهان،
واعلم أن من شرط مضي الأربعة أشهر والطلب عقبهن أن لا تنحل اليمين فيهن
بحنث ولا تكفير ولا غيره، كما إذا أبانها في أثناء المدة، ولم يعدها إلى
نكاحه حتى انقضت، لأن المقتضي للطلب الإيلاء وقد زال.
[معنى الفيئة في الإيلاء]
قال: والفيئة الجماع.
ش: الفيئة هي الرجوع عن الشيء الذي قد لابسه الإنسان، والزوج قد لابس
الامتناع من الوطء، فيرجع عنه ويجامع، وهذا في حق القادر على الوطء كما
سيأتي.
قال: أو يكون له عذر من مرض أو إحرام، أو شيء لا يمكن معه الجماع، فيقول:
متى قدرت جامعتها. فيكون ذلك من قوله فيئة.
ش: يعني أن القادر على الوطء فيئته الجماع بلا ريب، أما العاجز عن الوطء
لمرض ونحوه ففيئته باللسان، لأنه لما عجز عن
(5/469)
الوطء، قام اللسان مقامه، لأنه الذي يقدر
عليه، فيدخل تحت «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» ثم اختلف الأصحاب
في صفة ذلك، فقال الخرقي: يعدها فيقول: متى قدرت جامعتك. وعلى هذا لو كان
مجبوبا قال: لو قدرت جامعتك. وتبعه على ذلك القاضي في المجرد، وحسنه أبو
محمد، وزاد القاضي في تعليقه أن يقول مع ذلك: قد ندمت على ما فعلت، وقال
هو: إن صفة الفيئة أن يقول: فئت إليك. وهو مقتضى قول عامة أصحابه، ووقع في
كلام القاضي أن المسألة على روايتين، وانبنى على ذلك إذا قدر على الوطء هل
يلزمه؟ فالخرقي وأبو محمد يقولان يلزمه، وفاء بالوعد، وإليه ميل القاضي في
الروايتين، وهو لازم قوله في المجرد، قال القاضي: وقد أومأ إليه أحمد في
رواية حنبل، إذا فاء بلسانه، وأشهد على ذلك كان فايئا، قال: ومعنى قوله:
أشهد على ذلك. أي أشهد على ما به من العذر أنه لو كان قادرا أو قدر على ذلك
فأنا
(5/470)
أفعل؛ واختار القاضي في التعليق وجمهور
أصحابه، كالشريف وأبي الخطاب في خلافيهما، والشيرازي، وقبلهما أبو بكر أنه
لا يلزمه، لحصول الواجب عليه وهو الفيئة، إذ لا وعد، قال القاضي في التعليق
وفي الجامع، متابعة لأبي بكر - إنه ظاهر كلام أحمد في رواية مهنا، وسئل إذا
آلى من امرأته وهو غائب عنها، بينه وبينها مسيرة أربعة أشهر، أو تكون صغيرة
أو رتقاء أو حائضا، يجزيه أن يفيء بلسانه وقلبه، إذا كان لا يقدر عليها،
وقد سقط عنه الإيلاء، واعترض ذلك القاضي في الروايتين، فقال: معنى قوله:
سقط عنه الإيلاء، يعني في الحال، لا أنه سقط مطلقا، وقد ذكر الخرقي ممن
يفيء بلسانه المحرم، ولم يفرق بين أن تطول مدة إحرامه أو تقصر، قال أبو
محمد: وكذلك على قياسه الاعتكاف المنذور، وقال أبو البركات يمهل المحرم حتى
يحل، وأطلق ثم قال بعد ذلك: إن الزوج إذا كان به عذر من مرض أو إحرام، أو
صوم فرض ونحوه، وطالت مدته، فاء فيئة المعذور، مع أنه قدم أن المظاهر لا
يمهل لصيام الشهرين، بل يؤمر بالطلاق، وكذلك قال أبو محمد: إنه لا يمهل
لصوم الشهرين، وخرج من المحرم فيه قولا أنه يمهل، وقولا أنه يفيء فيئة
المعذور، انتهى.
قلت: وهذا من أبي البركات ظاهره التناقض. قال: فمتى قدر فلم يفعل أمر
بالطلاق.
ش: إذا لم يفعل الفيئة الواجبة - وهي الجماع - مع القدرة، أو
(5/471)
القول مع عدمها، أمر بالطلاق، لظاهر قول
الله تعالى: {فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} [البقرة:
226] {وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ}
[البقرة: 227] فظاهرها أنه إذا لم يفء يطلق، وكذا فهمت الصحابة - رِضْوَانُ
اللَّهِ عَلَيْهِمْ -، وقد تقدم، وأيضا فإن الله سبحانه قال: {فَإِمْسَاكٌ
بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} [البقرة: 229] وإذا لم يفء فلم
يمسك بمعروف، فتسريح بإحسان. والله أعلم.
قال: فإن لم يطلق طلق الحاكم عليه.
ش: هذا إحدى الروايتين عن أحمد، واختيار القاضي في تعليقه، والشريف وأبي
الخطاب والشيرازي، وأبي محمد وغيرهم، لأنه حق تدخله النيابة، مستحقه متعين،
فإذا امتنع من هو عليه من الإيفاء، كان للسلطان الاستيفاء كالدين، وخرج إذا
أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة، ولم يختر، لم يملك الحاكم الاختيار، لأن
الحق غير متعين (والرواية الثانية) ليس للحاكم أن يطلق عليه، بل يحبسه
ويضيق عليه حتى يطلق، لأن الله تعالى أضاف الطلاق إليه بقوله: {وَإِنْ
عَزَمُوا الطَّلَاقَ} [البقرة: 227] .
2752 - ولعموم «الطلاق لمن أخذ بالساق» وحملا على حال الاختيار، وظاهر كلام
الخرقي أن المولي إذا طلق واحدة اكتفي
(5/472)
بها، ولا ريب في ذلك، وظاهر كلامه أنها
تكون رجعية، كالطلاق من غيره، وسيصرح بذلك، وذلك لأنه طلاق صادف مدخولا
بها، من غير عوض ولا استيفاء عدد، فوجب أن يكون رجعيا، كما لو لم يكن
موليا، وهذا إحدى الروايتين، واختيار أبي بكر، والقاضي وأصحابه، كالشريف
وأبي الخطاب، والشيرازي، وابن عقيل، وأبي محمد (والرواية الثانية) يكون
بائنا، لأن الطلاق إنما ثبت دفعا للضرر عنها، بامتناعه من وطئها، ومع كونه
رجعيا لا يزول الضرر، لإمكان مراجعتها، وأجيب بأن الضرر يزول بضرب المدة
بعد الرجعة إن بقيت مدة الإيلاء.
قال: فإن طلق عليه ثلاثا فهي ثلاث.
ش: الحاكم مخير بين أن يفسخ النكاح وبين أن يطلق، فإن فسخ فهل يقع بذلك
طلاق؟ على روايتين، حكاهما الشيرازي وجمهور الأصحاب، والمشهور المعروف أنه
لا يقع، وعليه فهل تحرم عليه على التأبيد كفرقة اللعان، وهو اختيار أبي بكر
أو تحل له وهو المذهب؟ على قولين، حكاهما أبو بكر. وامتنع ابن حامد وجمهور
الأصحاب من ذلك، وجعلوا محلهما في فرقة اللعان، وهكذا الطريقتان في كل فرقة
من الحاكم، وإن طلق
(5/473)
فله أن يطلق واحدة واثنتين وثلاثا، نص عليه
أحمد في رواية أبي طالب، لأنه قام مقامه، فملك ما يملكه، كما لو وكله في
ذلك، وإذا طلق دون الثلاث فهل ذلك رجعي أو بائن؟ مبني على طلاق المولي
(وعنه) رواية ثالثة - وهي المنصوصة - أن طلاق الحاكم بائن، لأنه موضوع لرفع
النزاع، وطلاق المولي رجعي لما تقدم.
قال: وإن طلق واحدة، وراجع وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر، كان
الحكم كما حكمنا في الأول.
ش: هذا تصريح من الخرقي بأن طلاق المولي يكون رجعيا، فإذا طلق وراجع نظرت
في المدة، فإن بقي منها قدر مدة الإيلاء - وهو أكثر من أربعة أشهر على
المذهب - كان الحكم كما لو حلف ابتداء، في أنه تضرب له المدة، ثم يؤمر
بعدها بالفيئة، فإن فاء وإلا أمر بالطلاق، فإن طلق وإلا طلق الحاكم عليه،
وجميع ما تقدم يجري هنا، وذلك لأنها زوجة ممنوع من وطئها بيمينه، أشبه ما
لو لم يطلقها، وفقهه أن الحكمة في ضرب المدة في النكاح الأول زوال الضرر
عنها، وهذا موجود في النكاح الثاني.
ومقتضى كلام الخرقي أنه إذا وقف فطلق أنه لا يبدأ بالمدة من حين طلق، بل من
حين راجع، وهو مقتضى قول القاضي وغيره من الأصحاب، قال أبو محمد: ومقتضى
قول ابن حامد أنه إذا طلق استؤنفت مدة أخرى من حين طلق، فإن تمت قبل انقضاء
العدة وقف ثانيا، فإن فاء وإلا أمر بالطلاق، وهذا أخذه من قول ابن حامد:
إنه إذا صح الإيلاء من الرجعية على
(5/474)
المذهب تكون المدة من حين اليمين، وهو قول
أبي بكر أيضا، قال القاضي: وهو قياس المذهب، بناء على أن الرجعية مباحة،
وهذا من القاضي يقتضي أن على قول الخرقي لا يحتسب بالمدة إلا من حين
الرجعة، إذ الرجعية عنده محرمة، وصرح بذلك أبو محمد فقال: يجيء على قول
الخرقي أنه لا يحتسب بالمدة إلا من حين الرجعة، وملخصه أن هنا شيئين أحدهما
إذا آلى من الرجعية وصححناه، فالمدة على المعروف من حين اليمين، وأبو محمد
يأخذ من قول الخرقي بتحريم الرجعية، أن المدة لا تكون إلا من حين الرجعة،
وهذا يجيء على قول أبي محمد، من أنه إذا كان مانع من جهتها لم يحتسب عليه
بمدته، أما على قول غيره بالاحتساب فلا يتمشى، وإذا قول القاضي: إن هذا
قياس المذهب، بناء على أن الرجعية مباحة. ليس بجيد، بل هو قياس المذهب، وإن
قلنا بتحريمها، ولهذا قال هو وغيره: إن المدة من حين اليمين (الشيء الثاني)
إذا وقف فطلق طلاقا رجعيا، فكل من وقفت على كلامه من الأصحاب يقول: لا
تبتدئ المدة من حين الطلاق، وأبو محمد خرج من قول ابن حامد أن المدة تبتدئ
من حين الطلاق، وهو غير مسلم له، والله أعلم.
قال: ولو أوقفناه بعد الأربعة أشهر فقال: قد أصبتها. فإن كانت ثيبا كان
القول قوله مع يمينه.
(5/475)
ش: نظرا للأصل، إذ الأصل بقاء النكاح،
والمرأة تدعي ما يلزم منه رفعه، ولا ريب أن القول قول مدعي الأصل، لأن
الظاهر معه، ثم هل ذلك مع يمينه؟ اختلفت نسخ الخرقي، وأبو بكر يختار أن لا
يمين، والمسألة فيها روايتان، ومفهوم كلام الخرقي أنها إذا كانت بكرا كان
القول قولها، وهذا مشروط بما إذا شهدت البينة ببقاء عذرتها، وإلا فالقول
قول الزوج لما تقدم، والله أعلم.
قال: ولو آلى منها فلم يصبها حتى طلقها، وانقضت عدتها منه، ثم نكحها وقد
بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر، وقف لها كما وصفت.
ش: لما تقدم فيما إذا طلقها ثم راجعها إذا والحال هذه هو ممتنع من وطء
زوجته بيمينه، أكثر من أربعة أشهر، فأشبه ما لو لم يطلق، وقوله: أكثر من
أربعة أشهر. بناء على المذهب، وعلى هذا لو بقي أقل من ذلك لم تضرب له مدة،
وقوله: كما وصفت. من أنه يؤمر بعد مضي المدة بالفيئة، فإن لم يفء أمر
بالطلاق، فإن طلق وإلا طلق الحاكم عليه لما تقدم.
قال: ولو آلى منها واختلفا في مضي الأربعة أشهر، كان القول قوله، في أنها
لم تمض مع يمينه.
(5/476)
ش: لأن الاختلاف في ذلك يرجع إلى الاختلاف
في وقت اليمين، ولو اختلفا في وقت اليمين كان القول قوله بلا ريب، إذ الأصل
عدم الإيلاء في ما تقدم، ويكون ذلك مع يمينه، لعموم قول النبي - صَلَّى
اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «ولكن اليمين على المدعى عليه» واختار أبو
بكر والقاضي أنه لا يمين، لأنه اختلاف في حكم من أحكام النكاح، أشبه
الاختلاف في أصل النكاح، والله سبحانه وتعالى أعلم.
(5/477)
|
