فصول البدائع في أصول الشرائع

المقصد الثاني: فيه ركنان للتعارض والترجيح.
أما الأول ففيه مباحث
الأول في تفسيره هو لغة المقابلة على سبيل الممانعة أعني المدافعة ومنه سمى الموانع عوارض وشريعة تقابل المتساوين قوة حقيقية أو حكمًا مع اتحاد النسبة أي تقابل الدليلين أعني كون أحدهما مثبتًا لما ينفيه الآخر أو بالعكس المتساوين قوة والزائد أحدهما بوصف هو تابع مع اتحاد النسبة المستلزم كما مر لاتحاد المحل والزمان وغيرهما من الوحدات الثمانية المشهورة والملحقة بها ولذا قد يسمى التعادل.
وبه تحقيقات:
1 - أن تقابل الدليلين إن تساويا في القوة تعارض لا يجري فيه الترجيح وهو متحقق على ما هو الصحيح خلافًا للكرخي وأحمد إلا في نفس المجتهد لهما لزوم اجتماع النقيضين إن عمل بهما وارتفاعهما إن تركا والتحكم إن عمل بأحدهما معينًا أما التخير كما. قال به القاضي والجبائيان فبين أمارتي التحريم والإباحة عمل بأمارة الإباحة وهو تحكم وهو نصب للشرع بالتشهى وبين أمارتي الوجوب والحرمة ترك لهما لا يقال إباحة في حال الأخذ بأمارتها تحريم في حال الأخذ بأمارته كركعتي المسافر فرض حال الإلتمام غيره حال القضاء وأيضًا يجوز قياسًا على التعارض الذهني لأنا نقول الأمارتان تناولتا فعلا واحدًا في كل حال ولا واسطة بين الحجر ورفعه أما التعارض الذهني لقصورنا وعجزنا فلا يقاس.
ولا واسطة بين الحجر ورفعه أما التعارض الذهني فلقصورنا وعجزنا فلا يقاس عليه قلنا لا مانع من جوازه عقلا كعدلين بخبر أحدهما عن وجود شيء والآخر عن عدمه وعند جعلهما بمنزلة العدم كما قلنا والتوقف أو التخيير كما قيل لا يلزم اجتماع النقيضين ولا ارتفاعهما ولا التحكم كما عند عدمهما حقيقة.
لكن لا يتحقق بين القطعين ثبوتًا ودلالة كما بين محكمي الآيتين أو السنتين المتواترتين أو المشهورتين أو الإجماعين كذلك أو المختلفين منها ولا بين العقليين إلا إذا جوزنا التقليد فيها كل ذلك لامتناع وقوع اليقينين المتنافين فحين لا يجري التناقض بينهما لا يجري التعارض أيضًا فلا يجري الترجيح ولأنه فرع التفاوت في احتمال النقيض فلا يكونان إلا بين الطين ولا في الواقع لتعالى الشارع عن العجز والكذب بل لجهلنا

(2/447)

بالناسخ منهما وهذا هو المذكور حكمه في هذا الركن.
قال الإِمام الرازى ومن تبعه كالأرموى الحق أن التعارض في الحكمين في فعل واحد غير واقع لما مر من لزوم أحد المحذورات الثلاث وفي الفعلين والحكم واحد واقع فإن من ملك مئتين من الإبل غير بين إخراج حضر بنات لبون لقوله عليه السلام في كل أربعين بنت لبون وبين إخراج أربع حقاق لقوله عليه السلام في كل خمسين حقة والحكم الوجوب.
ومثله تحير المصلي داخل الكعبة والولي إذا وجد لبنًا يسد به رمق أحد الطفلين بحيث لو أقسم ماتا وهذا هو التعارض الذي يقول الشافعي فيه بالتخيير.
قلنا الثابت بمثله هو الوجوب المخير ولا تعارض في حقه ألا يرى أنه لا منع من الترك في كل من الأمرين وإلا كان التخير إسقاطًا للأمارتين لا عملا بهما وإن لم يتساويا فإن زاد أحدهما بما هو لينزلة التابع تعارض فيه ترجيح وهو الذي نذكر حكمه في ركن الترجيح ولا بد من ظنيتهما ثبوئا أو دلالة سواء كانا منقولين كالنص والإجماع أو معقولين كالقياسين أو مختلفين كما مر أن القياس يخصص العام المخصوص والتخصيص بطريق التعارض وإن زاد أحدهما لا بما هو تابع فلا تعارض إذ لا تساوي لا حقيقة كما في الأول ولا حكمًا كما في الثاني كما بين القطعي والظني بين منقولين أو مختلفين.
2 - أن اتحاد النسبة يحقق التناقض المستلزم للتعارض ولذا يدفع التعارض كثيرًا بمنع وحدة المحل أو الزمان أو غيرهما.
3 - إن الدليلين الغير المتقابلين والغير المتساويين أصلًا كالقسم الثالث وما ليس بينهما اتحاد النسبة كما في اختلاف المحل من مقتضى حل المنكوحة وحرمة أمها أو حلها لزوجها وحرمتها لغيره أو مع اختلاف الزمان كحرمة الوطئ حالة الحيض وحله في غيرها لا تعارض بينهما.

الثاني: في حكمه فإما بين نصين آيتين أو قراءتين أو سنتين قولين أو فعلين أو مختلفين أو آية وسنة في قوتها كالمشهور والمتواتر أو غيرهما فحين لا علم بالمتأخر الناسخ ولا جمع بوجه آخر مما سيأتى كالمسمى بالعمل بالشبهتين فالتخيير عند القاض والجبائيين كما مر ومر فساده وعند غيرهم أن يترك العمل بهما ويصار إن أمكن من الكتاب إلى السنة ومنها إلى قول الصحابة رضي الله عنهم إن قدم مطلقًا كما قال فخر الإسلام أو فيما لم يدرك بالقياس كما قال الكرخي ومنه إلى القياس وإن لم يقدم كما ذكر السرخسي رحمه الله فهو في رتبة القياس فيعمل يما يؤيده شهادة القلب منهما وإن لم يمكن فيعمل

(2/448)

بالحال ويقرر الحكم على ما كان عليه قبل ورود الدليل إذ العمل به في الإبقاء أولى من العمل بما يحتمل أنه ليس بحجة أصلا وهو المنسوخ فلم يعمل فيه بأحدهما العمل بالمنسوخ ولأن العمل بالنص لكونه نصًا منقولا لا أمرًا معقولا لا اعتبار لشهادة القلب معه.
وإما بين قياسين حين لا ترجيح ولا جمع فإنه يعمل المجتهد بأيهما شاء لأنه لما أجر على العمل به ولم يجز النسخ بينهما وجب التخيير لاعتقاد حقية كل في حق العمل لكن لا بهما كما قال الشافعي رضي الله عنه قياسًا على خصال التكفير لأن الحق واحد فالعمل بهما جمع بين الحق والباطل بل بأحدهما بشهادة قبله طلبًا للحق حقيقة إذ ليس بعده دليل شرعي يرجع إليه وهي دليل عند الضرورةكما في القبلة ولاختصاص قلب المؤمن بنور الفراسة بالحديث.
فلأن يعمل بها أولى من العمل بلا دليل وهو الحال ولأن العمل بالحال في تعارض النصين بناء على عدم الدليل للجهل بالناسخ إذ لا يفيد بالجهل حكمًا شرعيًا وهو الاختيار ولا جهل بالدليل في تعارض القياسين لأن كلا دليل وضعه الشرع في حق العمل فيفيد الاختيار إما مطلقًا كما قال وإما بضم شهادة القلب رعاية لوحدة الحق كما قلنا وكذا تعارض قولي الصحابة لأنهما عن قياسين بخلاف خصال التكفير حيث لم يحتج فيها إلى شهادة القلب لأن التخيير فيها ثابت بدليل واحد حق وهنا بقياسين أحدهما هو الصواب.
الأمثلة: فللمصير أن السنة العمل بقوله عليه السلام من كان له إمام فقراءة الإِمام له قراءة وهو قوله عليه السلام وإذا قرأ فأنصتوا بعد تعارض قوله فاقرءوا ما تيسر من القرآن الوارد أن الصلاة باتفاق المفسرين وبالسياق والسياق وإذ لا وجوب للقراءة إلا فيها وقد دل على وجوبها على المقتدي وقوله تعالى: {وَإِذَا قُرِئَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَأَنْصِتُوا} [الأعراف: 204].
الوارد فيها عند عامة المفسرين وقد جل على نفيه إذ لا إنصات معها وقوله لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب لكونه محتملا لنفى الفضيلة لا يعارض الحديثين.
وللمصير إلى القياس هو اعتبار وصلاة الكسوف بسائر الصلاة بعد ما تعارض ما روى نعمان بن بشير أنه عليه السلام صلى صلاة الكسوف كما تصلون بركعة وسجدتين وما روت عائشة رضي الله عنها أنه صلاها ركعتين بأربع ركوعات وأربع سجدات.
وللمصير إلى تقرير الأصول أعني العمل باستصحاب الحال في الإبقاء فكما يقال في

(2/449)

سؤر الحمار تعارض الأخبار والآثار وامتناع الأقيسة.
أما الأخبار في روى أنس رضي الله عنه أنه عليه السلام نهى عن أكل لحوم الحمر الأهلية وما روى أنه عليه السلام قال "كل من سمين مالك" لمن قال لم يبق من مالي إلا هذه الحميرات والاشتباه في اللحم يورثه في السؤر لمخالطة اللعاب المتولد منه.
لا يقال أدلة الإباحة لا تساوي أدله الحرمة حتى أن حرمته مما يكاد يجمع عليه لأنا نقول هذا لتغليب المحرم على المبيح كما في الضبع فسيجىء الجواب في حق السؤر بوجهين وقد روى فيه أيضًا عن جابر رضي الله عنه أنه عليه السلام سئل أنتوضأ بما أفضلت الحمر قال نعم وبما أفضلت السباع، وأما الآثار فقول ابن عمر رضي الله عنه أن سؤر الحمار نجس (1) وابن عباس رضي الله عنه أنه طاهر.
وأما امتناع الأقيسة فإذ لا يمكن إلحاقه بالهرة لأنه ليس مثلها في الطوف ولا بالكلب للضرورة في سؤره ولا إلحاق لعابه بلحمه أو لبنه في أصح الروايتين وإن روى عن محمَّد رحمه الله أنه طاهر ولا يؤكل لأن فيه ضرورة لاختلاطه ولا يعرفه الطاهر في ظاهر الرواية لأن الضرورة فيه أكثر فقيل الشك في طهارته إذ لو كان طاهرًا لكان طهورًا ما لم يغلب على الماء.
وقيل في طهوريته إذ لا يجب بعد استعماله غسل الرأس إذا وجد الماء فالعمل بالأصل على التقديرين واحد وهو أن يحكم بأن لا ينجس الماء الطاهر ولا يزول الحدث الحاضر بالشك ولم يحكم شقاء الطهورية الحاصلة لاستلزامه الحكم بزوال الحدث وإهدار دليل النجاسة بالكلية بخلافه إفا جعل طاهرًا غير طهور وضم التيمم إليه.
لا يقال في الشك بوجهين:
1 - أنه مثل ما أخبر واحد بطهارة الماء وآخر بنجاسته يجعل طاهرًا وطهورًا.
2 - أنه يجب تغليب المحرم على المبيح إذا تعارضا لأنا نقول فتعارض الجهتين أورث الإشكال على أن الأول يقتضي التيقن بطهارته فقط وهو ملتزم في الأصح والثاني معارض بضرورة الاختلاط والطوف في حق السؤر وإن لم يبلغ حد ضرورة الهرة إليه أشير في المبسوط وإنما سمي مشكلا لتعارض الأدلة أو لضم التيمم حيث صار داخلا في أشكاله لأنه مشمول كل دليل ويشبه الماء المقيد والمطلق حيث تيمم ولم يكتف بالتيمم وليس
__________
(1) أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه (1/ 35) ح (304 - 311) وعبد الرزاق في مصنفه (1/ 105) ح (373).

(2/450)

المراد به مجهول الحكم إذ لا يثبت بأدلة الشرع الجهل أو الشكَّ بل معلومه الحكم وهو ضم التيمم إلى الوضوء به وكذا في الخنثى المشكل وجب تقرير الأصول عملا بما هو الأحوط من جعله ذكرًا وأنثى كما عرف في كتاب الخنثى وكذا في المفقود كما مر.
النظائر من المسائل مسافر معه إنآن أحدهما نجس والآخر طاهر اشتبه عليه بتحرى لا للوضوء خلافًا للشافعى رضي الله عنه بل يتيمم بناء على أنه طهارة مطلقة حين العجز فلم يقع الضرورة المجوزة بشهادة القلب كما في تعارض النصين بل للشرب إذ لا بدل للماء في حقه كما في اشتباه ثوبين طاهر ونجس أو جهة القبلة إذ لضرورة عدم اتحلف فيهما يعمل بالتحرى لا بالحال كما في تعارض القياسين.
ولا ينقض التحرى باليقين بعده لحدوثه بعد إمضاء حكم الاجتهاد كنص نزل بعد العمل بالقياس كما في اقتداء أسارى بدر أو إجماع انعقد بعده بخلاف نص موجود ظهر بعده لأن اتحطأ فيه للتقصرِ في الطلب.
ثم لو خالفه التحرى الثاني في المستقبل يعمل به حتى في خلال الصلاة إن قبل المشروع الانتقال كأمر القبلة حيث انتقل إلى الكعبة ثم إلى جهتها للبعد وكذا سائر المجتهدات كما في تكبيرات العيد يعمل المجتهد برأيه الثاني لأن تبدله بمنزلة النسخ يعمل في المستقبل لا في الماضي وإن لم يقبله لا يعمل كما في الثوبين لأن النجاسة المتعينة بالرأى الأول لا يقبل الانتقال ما لم يتيقين بطهارته فالأول كالطلاق في محل مبهم لبقاء ملك التعيين وخياره والثاني كطلاق معين من المرأتين نسىء إذ لا خيار له بالجهل لأنه يؤدى إلى صرف الحرمة عن محلها المتعين.

الثالث: في المخلص عنه لا بالترجيح أي دفعه وبيان أنه غير واقع ولأن التعارض للتناقض الذي يتضمنه يندفع بما يندفع به من بيان أنه غير واقع ولأن التعارض للتناقض الذي يتضمنه يندفع بما يندفع به من بيان تعدد النسبة وهذا غير دفعه من جهة الدليل وترجيح أحدهما ببيان أنه أفوى فلا يعبتر الآخر كالمحكم مع المجمل حتى لا يعارض قوله {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، وقوله {وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275]، ومع المتشابه فلا تعارض قوله تعالى: {لَيْسَ كَمِثْلِهِ شَيْءٌ} [الشورى: 11] وقوله تعالى: {الرَّحْمَنُ عَلَى الْعَرْشِ اسْتَوَى} [طه: 5].
وكالمشهور وخبر الواحد فلا يعارض السنة المشهورة حديث القضاء بالشاهد واليمين ونحو ذلك كما إذا كان أحد النصي محتملا للمخصوص فيخصص بالآخر الغير

(2/451)

المحتمل كما خصص قوله تعالى: {فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} [المائدة: 38] بقوله تعالى في المستأمن: {ثُمَّ أَبْلِغْهُ مَأْمَنَهُ} [التربة: 6] وقوله عليه السلام "من نام عن صلاة" (1) الحديث بحديث النهى عن الصلاة في الساعات الثلاث.
والمتعارف فيما نحن فيه وجوه:
1 - من جهة الحكم وهذا نوعان:
الأول: بالتوزيع بإضافة ثبوت بعض أفراد الحكم إلى دليل ونفيه إلى آخر كقسمة المدعى بين المدعين المبرهنين.
والثاني: بيان مغايرة حكمى الدليلين كأن يكون أحدهما دنيويًا والآخر عقبويًا كآيتى اليمين في البقرة {وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا كَسَبَتْ قُلُوبُكُمْ} [225] وفي {بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ} [89]، فالأولى تقتضى المؤاخذة بالغموس لأنها مكسوبة أي مقصودة والثانية تنفيها لأنها لم تصادف محل عقد اليمين وهو الخبر الذي فيه رجاء الصدق فيدفع بأن المواخذة التي في المائدة دنيوية لتفسيرها بالكفارة والتي في البقرة مطلقها فينصرف لإطلاقها في الأخروية ولأن المنوط بالعزيمة هو العقاب لا وجوب الكفارة فإن اليمين مما هزله جد واللغو الذي قوبل بالمكسوبة أعني الغموس والمعقودة بحسب الآيتين فأريد به الخالي عن الكسب والعقد لا مؤاخذة فيه أصلًا لوقوع الفعل في سياق النفي لا كما فعل الشافعي رضي الله عنه من حمل العقد على القصد كما في قوله:
عقدت على قلبي بأن أترك الهوى ... فصاح ونادى أنني غير فاعل
وحمل المطلق في المقيد لما بين كلا منهما خلاف الأصل. قبل كسب القلب مفسر والعقد مجمل فيحمل عليه.
قلنا العقد في القصد مجاز لإفضاء العزم إلى الربط فليس مجملا ولئن سلم فمطلقة لا عقد اليمين على أنا نقول فيه عدول على الحقيقة العرفية العامة لا الشرعية كما ظن بلا ضرورة أعني في عقد اليمين فلا يرد أنه بمعنى ربط القلب أشهر في اللغة من مصطلح الفقه.
وأيضًا اعتبار القصد لغو في وجوب الكفارات كما في القتل والظهار فكذا هنا فلا يرد أنه غير مسلم في حقوق الله تعالى لا سيما التي فيها معنى العبادة.
2 - من جهة الحال بأن يحمل كل على حال حمل آية {حَتَّى يَطْهُرْنَ} [البقرة: 222]،
__________
(1) مر تخريجه.

(2/452)

مشددًا ومخففًا على انقطاع ما دون العشرة لإيجاب الاغتسال حقيقة أو حكمًا بلزوم شيء من أحكام الطاهرات لتأكيد وعلى انقطاع تمامها لعدمه إذ لا يجوز تأخير حق الزوج بعد القطع بانقطاعه إلى أوان الاغتسال وكذا حمل {فَإِذَا تَطَهَّرْنَ} [البقرة: 222] على معنى طهرن ح ليتوافقا ولم يعكس إذ لا قطع بانقطاَعه في الأول فهو المحتاج إلى تأكيده وكمل آية {وَأَرْجُلَكُمْ} [المائدة: 6]، خفض ونصبا على لبس الخف والعرى عنه.
وفيه بحث لأن كونه مغيا إلى الكعبين ينافيه فإن المسح لم يضرب له غاية في الشريعة.
والحق أن المراد غسل الرجل والجر للمجاورة كما في قول زهير:
لعب الرياح بها وغيرها ... بعدي سوا في المور والقطر
لا أنه ممسوح والنصب للعطف على موضع المجرور كما في قوله
يذهن في نج وغورًا غابرا
لو أطلق المسح المقدر الذي يقوم حرف العطف مقامه مجازا وإنما عطف على الممسوح تحذيرًا عن الإسراف المكروه لأن الرجل مظنته كأنه قال إلا خفيفًا شبيهًا بالمسح.
وذلك أولًا لحديث الغاية.
وثانيًا: لموافقة الجماعة فإن النبي عليه السلام وأصحابه كانوا يغسلونه.
وثالثًا: لتحصيل الطهارة فإنه بالإسالة.
ورابعًا: للخروج عن العهدة بيقين فإن الإسالة فيها الإصابة والزيادة.
وخامسًا: لأن المسح عند المحققين ثابت بالسنة ولذا قال أبو حنيفة رضي الله عنه ما
قلت بالمسح على الخفين حتى جاءني فيه مثل فلق الصبح ويشعر بعدمه في الكتاب.
3 - من جهة الزمان حقيقة فالمتأخر ناسخِ كآيتى {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4]، {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ} [البقرة: 234] الآية قال ابن مسعود رضي الله عنه من شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد الطولى محتجًا به على علي رضي الله عنه في قوله بأن الحامل المتوفى عنها زوجها تعتد بأبعد الأجلين أو دلالة كما يجعل الحاظر مؤخرًا عن المبيح نقلا بالحديث وعقلا بأنه لو قدم لتكرر التغيير والأصل في كل حادث عدمه ولا غبار عليه سواءكان رفع الإباحة الأصلية نسخا بأن ثبت تقدم دليل دال على إباحة جميع الأشياء نحو {خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا} [البقرة: 29]، على نصوص التحريم أو لم يكن وهو المراد بتكرر النسخ هنا وذلك لأصالة الإباحة في زمان الفترة قبل شريعتنا لا في أصل وضع الخلقة فإنا لا نقول بها إذ

(2/453)

الناس لم يتركوا سدى في زمان فإن أبا البشر عليه السلام كان صاحب الشرع ولم يخل قرن بعده عن دليل سمعى لقوله تعالى {وَإِنْ مِنْ أُمَّةٍ إِلَّا خَلَا فِيهَا نَذِيرٌ} [فاطر: 24]، لكن إباحة الفترة هى بمعنى عدم العقاب على الفعلً قبل أن حَرمه الشرع أو على الترك قبل أن أوجبه لا بمعنى الإباحة الشرعية وهي ثابتة بقوله تعالى: {خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا} [البقرة: 29] يدل على إباحة جميع الأشياء شرعًا فيخص من عمومها ما ليس بمباح وذلك لأنه إن كان متأخرًا عن نصوص التحريم كان ناسخًا لها فلا تحريم وأنه خلاف الإجماع وإن كان متقدمًا ما فقد ثبت الإباحة الشرعية في الكل وتكرر النسخ حقيقة فإن كان مقارنًا يخص كما قلنا ويبقى الباقي على الإباحة الشرعية.
لا يقال معنى الآية خلق الكل للكل لا كل واحد لكل واحد كما ذكر في تفسير البيضاوي.
لأنا نقول خلاف الظاهر فإن استغراق مثل هذا الجمع بمعنى كل فرد لا بمعنى مجموع الأفراد وكذا استغراق من وما كما مر فلذلك يحرم الضب والضبع والسلحفاة والثعلب والقنفذ والحمار لتعارض المبيح والمحرم ولا يقتض حرمة لحم الحمار نجاسة سؤره كما في الهرة فلا ينافيه طهارة سؤره.
أصل مختلف فيه:
رجح الكرخي المثبت وهو الذي يبقى العارض وبنفي الأصل لأنه أقرب إلى الصدق لاعتماد الحقيقة كما في الشهادة، وقال عيسى بن أبان يتعارضان لاستوائهما شروطًا فيطلب الترجيح من جهة آخر.
واختلف عمل أصحابنا في تعارضهما فعملوا في خبر زينب بنت النبي عليه السلام أنه ردها إلى زوجها أبي العاص بنكاح جديد أو بالأول وخبر بريرة رضي الله عنها أنها أعتقت وزوجها حرًا وعبد وفي الجرح والتعديل بالمثبت للعارض حتى أثبتوا الفرقة بتباين الدارين خلافًا للشافعى رحمه الله.
وأما في خبر ميمونة رضي الله عنها أنه تزوجها وهو حلال بسرف أو محرم واتفقت الروايات أن النكاح لم يكن في الحل الأولى إذ رواية أنه عليه السلام بالمدينة قبل أن يحرم غير ثابتة حتى لم يقبل بها أحد الفريقين فلم يعتبرها وكذا في مسائل كتاب الاستحسان من الخبر بالطهارة والحل وغيرهما فبالنافي للعارض أي خبر الإحرام والطهارة والحل.
والحرف الكلي فيه أن النفي إن كان مما يعرف بدليله أو اشتبه حاله وعرف اعتماد

(2/454)

الراوي على دليل المعرفة كان النفي مثل الإثبات وإلا فلا.
ولذا قال محمَّد رحمه الله في السير الكبير فيمن ادعت على زوجها أنه قال المسيح ابن الله فقال قلت هو قول النصارى أو قالت النصارى كذا وهي لم تسمعه فالقول له مع يمينه فلا تبين لإنكاره.
وكذا لو شهد الشاهدان إنا سمعنا ذلك منه ولم نسمع ما زاده ولا ندرى أقاله أم لا لم تقبل أيضًا وكان القول قوله أما لو قالا لم يقل غيره قبلت ووقعت الحرمة لصدور نفيهم عن دليل إذ ما لا يسمع دندنة وليس بكلام وأما نفى السماع فبناه على عدم العلم بالإثبات وعلى الاستصحاب والقاضى مثلهم فيه فوجوده كالعدم وكذا إذا ادعى الاستثناء في الطلاق في الصور الثلاث.
وأما النفي المحتمل لأن يعرف بدليله وأن يعتمد مخبره على ظاهر الحال كالمخبر على طهارة الماء المعين فيجب السؤال والتأمل في حال المخبر فإن علم اعتماده على أصالة الطهارة لا يعارض الإثبات وإن علم اعتماده على الدليل الموجب للعلم به كاخذه من البحر وحفظه إلى الآن يعارضه فيترجح بالاستصحاب لأنه مما يصلح مرجحًا في موضعه وعلى هذا الحرف يدور صحة الشهادة على النفي وعدمها إذا تقرر.
فالنفي في خبر زينب وبريرة رضي الله عنهما وفي التعديل مما لا يعرف بالدليل بل بظاهر الحال المستصحبة أن زينب كانت منكوحة وزوج بريرة كان عبدًا وإن المزكي يبني على عدم علمه بما يجرح العدالة فرجح الإثبات لابتنائه على دليل العلم وفي خبر ميمونة وسائل الاستحسان مما يعرف بدليله كهيئة المحرم وأخذ الماء والطعام من معدنهما الشرعي فتعارضا فرجح النفي فيه برواية ابن عباس رضي الله عنه أنه عليه السلام تزوج ميمونة بنت الحارث وهو محرم إلى آخر القصة عن رواية زيد بن الأصم أنه تزوجها وهو حلال لفضل الأول في ضبطه وإتقانه ورواية القصة على وجهها ولأن عمر رضي الله عنه كان يقدمه على كبار من الصحابة وفيها بأصالة الطهارة والحل.
تتمة: إذا زاد أحد الخبرين على الآخر يؤخذ بالمثبت للزيادة إن دخد راوى الأصل كخبري المخالف المروين عن ابن مسعود رضي الله عنه فلا يجري التخالف إلا عند قيام السلعة.
وقال محمَّد والشافعى يعمل بهما لإمكانه.
قلنا لما الخد راوى الأصل لم يثبت كونهما خبرين بالاحتمال لأن الظاهر ح أن حذف الزيادة لقلة ضبط الراوي وغفلته وإن تعدد الراوي يعمل بهما كالمطلق والمقيد في الحكمين كما روى أنه عليه السلام نهى عن بيع الطعام قبل القبض وقال العتاب بن أسيد

(2/455)

أنهم نهوا عن أربعة عن بيع ما لم يقبضوا ولم يحمل المطلق على المقيد حتى لا يجوز بيع سائر العروض قبل القبض أي فيما يتصور القبض.