|
أصول الشاشي الْفَصْل الْعَاشِر فصل فِي الْأَمر
الْأَمر فِي اللُّغَة قَول الْقَائِل لغيره افْعَل
وَفِي الشَّرْع تصرف إِلْزَام الْفِعْل على الْغَيْر وَذكر بعض
الأيمة أَن المُرَاد بِالْأَمر يخْتَص بِهَذِهِ الصِّيغَة
واستحال أَن يكون مَعْنَاهُ إِن حَقِيقَة الْأَمر يخْتَص
بِهَذِهِ الصِّيغَة فَإِن الله تَعَالَى مُتَكَلم فِي الْأَزَل
عندنَا وَكَلَامه أَمر وَنهي وإخبار واستخبار
واستحال وجود هَذِه الصِّيغَة فِي الْأَزَل
(1/116)
واستحال أَيْضا ان يكون مَعْنَاهُ أَن
المُرَاد بِالْأَمر لِلْأَمْرِ يخْتَص بِهَذِهِ الصِّيغَة
فَإِن المُرَاد للشارع بِالْأَمر وجوب
الْفِعْل على العَبْد وَهُوَ معني الِابْتِلَاء عندنَا وَقد
ثَبت الْوُجُوب بِدُونِ هَذِه الصِّيغَة أَلَيْسَ أَنه وَجب
الْإِيمَان على من لم تبلغه الدعْوَة بِدُونِ وُرُود السّمع
(1/117)
قَالَ أَبُو حنيفَة لَو لم يبْعَث الله
تَعَالَى رَسُولا لوَجَبَ على الْعُقَلَاء مَعْرفَته بعقولهم
فَيحمل ذَلِك على أَن المُرَاد بِالْأَمر يخْتَص بِهَذِهِ
الصِّيغَة فِي حق العَبْد فِي الشرعيات حَتَّى لَا يكون فعل
الرَّسُول بِمَنْزِلَة قَوْله افعلوا وَلَا يلْزم اعْتِقَاد
الْوُجُوب بِهِ والمتابعة فِي افعاله عَلَيْهِ السَّلَام
إِنَّمَا تجب عِنْد الْمُوَاظبَة وانتقاء دَلِيل الِاخْتِصَاص
بحث تَحْقِيق مُوجب الْأَمر الْمُطلق فصل
اخْتلف النَّاس فِي الْأَمر الْمُطلق أَي الْمُجَرّد عَن
القرنية الدَّالَّة على اللُّزُوم وَعدم اللُّزُوم نَحْو
قَوْله تَعَالَى {وَإِذا قرئَ الْقُرْآن فَاسْتَمعُوا لَهُ
وأنصتوا لَعَلَّكُمْ ترحمون} وَقَوله تَعَالَى {وَلَا تقربا
هَذِه الشَّجَرَة فتكونا من الظَّالِمين}
وَالصَّحِيح من الْمَذْهَب إِن مُوجبه الْوُجُوب إِلَّا إِذا
قَامَ الدَّلِيل على خِلَافه لِأَن ترك الْأَمر مَعْصِيّة
كَمَا أَن الائتمار طَاعَة قَالَ الحماسي
أَطَعْت لآمريك بِصرْم حبلي
مريهم فِي أحبتهم بِذَاكَ ... فَإِن هم طاوعوك فطاوعيهم
وَإِن عاصوك فاعصي من عصاك
(1/120)
والعصيان فِيمَا يرجع إِلَى حق الشَّرْع
سَبَب للعقاب
وتحقيقه أَن لُزُوم الائتمار إِنَّمَا يكون بِقدر ولَايَة
الْآمِر على الْمُخَاطب
وَلِهَذَا إِذا وجهت صِيغَة الْأَمر إِلَى من لَا يلْزمه
طَاعَتك أصلا لَا يكون ذَلِك مُوجبا للائتمار
وَإِذا وجهتها إِلَى من يلْزمه طَاعَتك من العبيد لزمَه
الائتمار لَا محَالة حَتَّى لَو تَركه اخْتِيَارا يسْتَحق
الْعقَاب عرفا وَشرعا
فعلى هَذَا عرفنَا أَن لُزُوم الائتمار بِقدر ولَايَة الْأَمر
إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول أَن لله تَعَالَى ملكا كَامِلا فِي
كل جُزْء من أَجزَاء الْعَالم وَله التَّصَرُّف كَيفَ مَا
شَاءَ وَأَرَادَ
وَإِذا ثَبت أَن من لَهُ الْملك الْقَاصِر فِي العَبْد كَانَ
ترك الائتمار سَببا للعقاب وَمَا ظَنك فِي ترك أَمر من أوجدك
من الْعَدَم وأدر عَلَيْك شآبيب النعم
فصل الْأَمر بِالْفِعْلِ لَا يَقْتَضِي التّكْرَار
وَلِهَذَا قُلْنَا لَو قَالَ طلق امْرَأَتي فَطلقهَا الْوَكِيل
ثمَّ تزَوجهَا الْمُوكل لَيْسَ للْوَكِيل أَن يطلقهَا
بِالْأَمر الأول ثَانِيًا
(1/123)
وَلَو قَالَ زَوجنِي امْرَأَة لَا
يتَنَاوَل هَذَا تزويجا مرّة بعد أُخْرَى
وَلَو قَالَ لعَبْدِهِ تزوج لَا يتَنَاوَل ذَلِك إِلَّا مرّة
وَاحِدَة لِأَن الْأَمر بِالْفِعْلِ طلب تَحْقِيق الْفِعْل على
سَبِيل الِاخْتِصَار فَإِن قَوْله اضْرِب مُخْتَصر من قَوْله
افْعَل
(1/124)
بحث تكْرَار الْعِبَادَات بتكرار
أَسبَابهَا
فعل الضَّرْب والمختصر من الْكَلَام والمطول سَوَاء فِي الحكم
ثمَّ الْأَمر بِالضَّرْبِ أَمر بِجِنْس تصرف مَعْلُوم
وَحكم اسْم الْجِنْس أَن يتَنَاوَل الْأَدْنَى عِنْد
الْإِطْلَاق وَيحْتَمل كل الْجِنْس وعَلى هَذَا قُلْنَا
إِذا حلف لَا يشرب المَاء يَحْنَث بِشرب أدنى قَطْرَة مِنْهُ
وَلَو نوى بِهِ جَمِيع مياه الْعَالم صحت نِيَّته
وَلِهَذَا قُلْنَا إِذا قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك فَقَالَت
طلقت يَقع الْوَاحِدَة وَلَو نوى الثَّلَاث صحت نِيَّته
وَكَذَلِكَ لَو قَالَ الآخر طَلقهَا يتَنَاوَل الْوَاحِدَة
عِنْد الْإِطْلَاق وَلَو نوى الثَّلَاث صحت نِيَّته وَلَو نوى
الثِّنْتَيْنِ لَا يَصح إِلَّا إِذا كَانَت النكوحة أمة فَإِن
نِيَّة الثِّنْتَيْنِ فِي حَقّهَا نِيَّة بِكُل الْجِنْس
وَلَو قَالَ لعَبْدِهِ تزوج يَقع على تزوج امْرَأَة وَاحِدَة
وَلَو نوى الثِّنْتَيْنِ صحت نِيَّته لِأَن ذَلِك كل الْجِنْس
فِي حق العَبْد
وَلَا يَتَأَتَّى على هَذَا فصل تكْرَار الْعِبَادَات فَإِن
ذَلِك لم يثبت بِالْأَمر بل بتكرار أَسبَابهَا الَّتِي يثبت
بهَا الْوُجُوب وَالْأَمر
(1/127)
لطلب أَدَاء مَا وَجب فِي الذِّمَّة
بِسَبَب سَابق لَا لإِثْبَات أصل الْوُجُوب وَهَذَا
بِمَنْزِلَة قَول الرجل أد ثمن الْمَبِيع وأد نَفَقَة
الزَّوْجَة فَإِذا وَجَبت الْعِبَادَة بِسَبَبِهَا فَتوجه
الْأَمر لأَدَاء مَا وَجب مِنْهَا عَلَيْهِ ثمَّ الْأَمر لما
كَانَ يتَنَاوَل الْجِنْس
(1/128)
يتَنَاوَل الْجِنْس مَا وَجب عَلَيْهِ
ومثاله مَا يُقَال إِن الْوَاجِب فِي وَقت الظّهْر هُوَ
الظّهْر فَتوجه الْأَمر لأَدَاء ذَلِك الْوَاجِب ثمَّ إِذا
تكَرر الْوَقْت تكَرر الْوَاجِب فَيتَنَاوَل الْأَمر ذَلِك
الْوَاجِب الآخر ضَرُورَة تنَاوله كل الْجِنْس الْوَاجِب
عَلَيْهِ صوما كَانَ أَو صَلَاة فَكَانَ تكْرَار الْعِبَادَة
المتكررة بِهَذَا الطَّرِيق لَا بطرِيق أَن الْأَمر يَقْتَضِي
التّكْرَار
بحث نَوْعي الْمَأْمُور بِهِ مُطلق ومقيد
مُطلق عَن الْوَقْت ومقيد بِهِ
وَحكم الْمُطلق أَن يكون الْأَدَاء وَاجِبا على التَّرَاخِي
بِشَرْط أَن لَا يفوتهُ فِي الْعُمر وعَلى هَذَا قَالَ
مُحَمَّد فِي الْجَامِع
لَو نذر أَن يعْتَكف شهرا لَهُ أَن يعْتَكف أَي شهر شَاءَ
وَلَو نذر أَن يَصُوم شهرا لَهُ أَن يَصُوم أَي شهر شَاءَ
وَفِي الزَّكَاة وَصدقَة الْفطر وَالْعشر الْمَذْهَب
الْمَعْلُوم أَنه لَا يصير بِالتَّأْخِيرِ مفرطا فَإِنَّهُ لَو
هلك النّصاب سقط الْوَاجِب والحانث إِذا ذهب مَاله وَصَارَ
فَقِيرا كفر بِالصَّوْمِ
وعَلى هَذَا لَا يجب قَضَاء الصلوة فِي الْأَوْقَات
الْمَكْرُوهَة لِأَنَّهُ لما وَجب مُطلقًا وَجب كَامِلا فَلَا
يخرج عَن الْعهْدَة بأَدَاء النَّاقِص فَيجوز
(1/131)
الْعَصْر عِنْد الاحمرار أَدَاء وَلَا يجوز
قَضَاء وَعَن الْكَرْخِي رح أَن مُوجب الْأَمر الْمُطلق
(1/132)
الْوُجُوب على الْفَوْر وَالْخلاف مَعَه
فِي الْوُجُوب وَلَا خلاف فِي أَن المسارعة إِلَى الائتمار
مَنْدُوب إِلَيْهَا
بحث نَوْعي الْمَأْمُور بِهِ مُطلق ومقيد وحكمهما
وَأما الموقت فنوعان
نوع يكون الْوَقْت ظرفا للْفِعْل حَتَّى لَا يشْتَرط
اسْتِيعَاب كل الْوَقْت بِالْفِعْلِ كالصلوة
وَمن حكم هَذَا النَّوْع أَن وجوب الْفِعْل فِيهِ لَا يُنَافِي
وجوب فعل آخر فِيهِ من جنسه حَتَّى لَو نذر أَن يُصَلِّي كَذَا
أَو كَذَا رَكْعَة فِي وَقت الظّهْر لزمَه
وَمن حكمه أَن وجوب الصلوة فِيهِ لَا يُنَافِي صِحَة صلوة
أُخْرَى فِيهِ حَتَّى لَو شغل جَمِيع وَقت الظّهْر لغير
الظّهْر يجوز
وَحكمه أَنه لَا يتَأَدَّى الْمَأْمُور بِهِ إِلَّا بنية
مُعينَة لِأَن غَيره لما كَانَ مَشْرُوعا فِي الْوَقْت لَا
يتَعَيَّن هُوَ بِالْفِعْلِ وَإِن ضَاقَ الْوَقْت لِأَن
اعْتِبَار النِّيَّة بِاعْتِبَار المزاحم وَقد بقيت
الْمُزَاحمَة عِنْد ضيق الْوَقْت
وَالنَّوْع الثَّانِي مَا يكون الْوَقْت معيارا لَهُ وَذَلِكَ
فصل الصَّوْم فَإِنَّهُ يتَقَدَّر بِالْوَقْتِ وَهُوَ الْيَوْم
وَمن حكمه أَن الشَّرْع إِذا عين لَهُ وقتا لَا يجب غَيره فِي
ذَلِك الْوَقْت وَلَا يجوز إداء غَيره فِيهِ حَتَّى أَن
الصَّحِيح الْمُقِيم لَو أوقع
(1/135)
إِمْسَاكه فِي رَمَضَان عَن وَاجِب آخر
يَقع عَن رَمَضَان لَا عَمَّا نوى
وَإِذا انْدفع المزاحم فِي الْوَقْت سقط اشْتِرَاط التَّعْيِين
فَإِن ذَلِك لقطع الْمُزَاحمَة وَلَا يسْقط أصل النِّيَّة
لِأَن الْإِمْسَاك لَا يصير صوما إِلَّا بِالنِّيَّةِ
(1/136)
بحث أحد نَوْعي الْمَأْمُور بِهِ أَي
الْمُقَيد
فَإِن الصَّوْم شرعا هُوَ الْإِمْسَاك عَن الْأكل وَالشرب
وَالْجِمَاع نَهَارا مَعَ النِّيَّة
وَإِن لم يعين الشَّرْع لَهُ وقتا فَإِنَّهُ لَا يتَعَيَّن
الْوَقْت لَهُ بِتَعْيِين العَبْد حَتَّى لَو عين العَبْد
أَيَّامًا لقَضَاء رَمَضَان لَا تتَعَيَّن هِيَ للْقَضَاء
وَيجوز فِيهَا صَوْم الْكَفَّارَة وَالنَّفْل وَيجوز قَضَاء
رَمَضَان فِيهَا وَغَيرهَا
وَمن حكم هَذَا النَّوْع أَنه يشْتَرط تعْيين النِّيَّة
لوُجُود المزاحم
ثمَّ للْعَبد أَن يُوجب شَيْئا على نَفسه موقتا أَو غير موقت
وَلَيْسَ لَهُ تَغْيِير حكم الشَّرْع
مِثَاله إِذا نذر أَن يَصُوم يَوْمًا بِعَيْنِه لزمَه ذَلِك
وَلَو صَامَهُ عَن قَضَاء رَمَضَان أَو عَن كَفَّارَة يَمِينه
جَازَ لِأَن الشَّرْع جعل الْقَضَاء مُطلقًا فَلَا يتَمَكَّن
العَبْد من تَغْيِيره بالتقييد بِغَيْر ذَلِك الْيَوْم وَلَا
يلْزم على هَذَا مَا إِذا صَامَهُ عَن نفل حَيْثُ يَقع عَن
الْمَنْذُور لَا عَمَّا نوى لِأَن النَّفْل حق العَبْد إِذْ
هُوَ يستبد بِنَفسِهِ من تَركه وتحقيقه فَجَاز ان يُؤثر فعله
فِيمَا هُوَ حَقه لافيما هُوَ حق الشَّرْع
وعَلى اعْتِبَار هَذَا الْمَعْنى قَالَ مَشَايِخنَا إِذا شرطا
فِي الْخلْع أَن لَا نَفَقَة لَهَا وَلَا سُكْنى سَقَطت
النَّفَقَة دون السُّكْنَى حَتَّى لَا يتَمَكَّن
(1/138)
الزَّوْج من اخراجها عَن بَيت الْعدة لِأَن
السُّكْنَى فِي بَيت الْعدة حق الشَّرْع فَلَا يتَمَكَّن
العَبْد من إِسْقَاطه بِخِلَاف النَّفَقَة
(1/139)
بحث كَون الْمَأْمُور بِهِ فِي حق الْحسن
نَوْعَيْنِ
فصل الْأَمر بالشَّيْء يدل على حسن الْمَأْمُور بِهِ
إِذا كَانَ الْآمِر حكيما لَان الْأَمر لبَيَان أَن
الْمَأْمُور بِهِ مِمَّا يَنْبَغِي أَن يُوجد فَاقْتضى ذَلِك
حسنه
ثمَّ الْمَأْمُور بِهِ فِي حق الْحسن نَوْعَانِ حسن بِنَفسِهِ
وَحسن لغيره
فالحسن بِنَفسِهِ مثل الْإِيمَان بِاللَّه تَعَالَى وشكر
الْمُنعم والصدق وَالْعدْل والصلوة وَنَحْوهَا من الْعِبَادَات
الْخَالِصَة
فَحكم هَذَا النَّوْع أَنه إِذا وَجب على العَبْد أَدَاؤُهُ
لَا يسْقط إِلَّا بِالْأَدَاءِ وَهَذَا فِيمَا لَا يحْتَمل
السُّقُوط مثل الْإِيمَان بِاللَّه تَعَالَى
وَأما مَا يحْتَمل السُّقُوط فَهُوَ يسْقط بِالْأَدَاءِ أَو
بِإِسْقَاط الْأَمر
وعَلى هَذَا قُلْنَا إِذا وَجَبت الصلوة فِي أول الْوَقْت سقط
الْوَاجِب بِالْأَدَاءِ أَو باعتراض الْجُنُون وَالْحيض
وَالنّفاس فِي آخر الْوَقْت بِاعْتِبَار أَن الشَّرْع أسقطها
عَنهُ عِنْد هَذِه الْعَوَارِض وَلَا يسْقط بِضيق الْوَقْت
وَعدم المَاء واللباس وَنَحْوه
النَّوْع الثَّانِي مَا يكون حسنا بِوَاسِطَة الْغَيْر
وَذَلِكَ مثل السَّعْي إِلَى الْجُمُعَة وَالْوُضُوء للصلوة
فَإِن السَّعْي حسن بِوَاسِطَة كَونه مفضيا إِلَى أَدَاء
الْجُمُعَة
(1/142)
وَالْوُضُوء حسن بِوَاسِطَة كَونه مفتاحا
للصَّلَاة
وَحكم هَذَا النَّوْع أَنه يسْقط بِسُقُوط تِلْكَ الْوَاسِطَة
حَتَّى أَن السَّعْي لَا يجب على من لَا جُمُعَة عَلَيْهِ
وَلَا يجب الْوضُوء على من لَا صَلَاة عَلَيْهِ وَلَو سعى
إِلَى الْجُمُعَة فَحمل مكْرها إِلَى مَوضِع آخر إِقَامَة
الْجُمُعَة يجب عَلَيْهِ السَّعْي ثَانِيًا
(1/143)
وَلَو كَانَ معتكفا فِي الْجَامِع يكون
السَّعْي سَاقِطا عَنهُ وَكَذَلِكَ لَو تَوَضَّأ فأحدث قبل
أَدَاء الصلوة يجب عَلَيْهِ الْوضُوء ثَانِيًا
وَلَو كَانَ متوضئا عِنْد وجوب الصلوة لَا يجب عَلَيْهِ
تَجْدِيد الْوضُوء
والقريب من هَذَا النَّوْع الْحُدُود وَالْقصاص وَالْجهَاد
فَإِن الْحَد حسن بِوَاسِطَة الزّجر عَن الْجِنَايَة
وَالْجهَاد حسن بِوَاسِطَة دفع شَرّ الْكَفَرَة وإعلاء كلمة
الْحق وَلَو فَرضنَا عدم الْوَاسِطَة لَا يبْقى ذَلِك
مَأْمُورا بِهِ فَإِنَّهُ لَوْلَا الْجِنَايَة لَا يجب الْحَد
وَلَوْلَا الْكفْر الْمقْضِي إِلَى الحراب لَا يجب عَلَيْهِ
الْجِهَاد
فصل الْوَاجِب بِحكم الْأَمر نَوْعَانِ
أَدَاء وَقَضَاء
فالأداء عبارَة عَن تَسْلِيم عين الْوَاجِب إِلَى مُسْتَحقّه
وَالْقَضَاء عبارَة عَن تَسْلِيم
مثل الْوَاجِب إِلَى مُسْتَحقّه
ثمَّ الْأَدَاء نَوْعَانِ كَامِل وقاصر
فالكامل مثل أَدَاء الصَّلَاة فِي وَقتهَا بِالْجَمَاعَة أَو
الطّواف متوضئا وَتَسْلِيم الْمَبِيع سليما كَمَا اقْتَضَاهُ
العقد إِلَى المُشْتَرِي
(1/146)
وَتَسْلِيم الْغَاصِب الْعين الْمَغْصُوبَة
كَمَا غصبهَا
وَحكم هَذَا النَّوْع أَن يحكم بِالْخرُوجِ عَن الْعهْدَة بِهِ
وعَلى هَذَا قُلْنَا
الْغَاصِب إِذا بَاعَ الْمَغْصُوب من الْمَالِك أَو رَهنه
عِنْده أَو وهبه لَهُ وَسلمهُ إِلَيْهِ يخرج عَن الْعهْدَة
وَيكون ذَلِك أَدَاء لحقه ويلغي مَا صرح بِهِ من البيع
وَالْهِبَة
وَلَو غصب طَعَاما فأطعمه مَالِكه وَهُوَ لَا يدْرِي أَنه
طَعَامه أَو غصب ثوبا فألبسه مَالِكه وَهُوَ لَا يدْرِي أَنه
ثَوْبه يكون ذَلِك أَدَاء لحقه
(1/147)
وَالْمُشْتَرِي فِي البيع الْفَاسِد لَو
أعَار الْمَبِيع من البَائِع اَوْ رَهنه عِنْده أَو آجره
مِنْهُ أَو بَاعه مِنْهُ أَو وهبه لَهُ وَسلمهُ يكون ذَلِك
أَدَاء لحقه ويلغي مَا صرح بِهِ من البيع وَالْهِبَة وَنَحْوه
بحث الْأَدَاء الْقَاصِر وَحكمه
وَأما الْأَدَاء الْقَاصِر تَسْلِيم عين الْوَاجِب مَعَ
النُّقْصَان فِي صفته نَحْو الصلوة بِدُونِ تَعْدِيل الْأَركان
أَو الطّواف مُحدثا ورد البيع مَشْغُولًا بِالدّينِ أَو
بِالْجِنَايَةِ ورد الْمَغْصُوب مُبَاح الدَّم بِالْقَتْلِ أَو
مَشْغُولًا بِالدّينِ أَو الْجِنَايَة بِسَبَب عِنْد الْغَاصِب
وَأَدَاء الزُّيُوف مَكَان الْجِيَاد إِذا لم يعلم الدَّائِن
ذَلِك
وَحكم هَذَا النَّوْع أَنه إِن أمكن جبر النُّقْصَان بِالْمثلِ
ينجبر بِهِ وَإِلَّا يسْقط حكم النُّقْصَان إِلَّا فِي
الْإِثْم
وعَلى هَذَا إِذا ترك تَعْدِيل الْأَركان فِي بَاب الصلوة لَا
يُمكن تَدَارُكه بِالْمثلِ إِذْ لَا مثل لَهُ عِنْد المعبد
فَسقط
وَلَو ترك الصلوة فِي أَيَّام التَّشْرِيق فقضاها فِي غير
أَيَّام التَّشْرِيق لَا يكبر لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ
التَّكْبِير بالجهر شرعا
(1/150)
وَقُلْنَا فِي ترك قِرَاءَة الْفَاتِحَة
والقنوت وَالتَّشَهُّد وتكبيرات الْعِيدَيْنِ أَنه يجْبر
بالسهو
وَلَو طَاف طواف الْفَرْض مُحدثا يجْبر ذَلِك بِالدَّمِ وَهُوَ
مثل لَهُ شرعا
وعَلى هَذَا لَو أدّى زيفا مَكَان جيد فَهَلَك عِنْد الْقَابِض
لَا شَيْء لَهُ على الْمَدْيُون عِنْد أبي حنيفَة لانه لَا مثل
الصّفة الْجَوْدَة مُنْفَرِدَة حَتَّى يُمكن جبرها بِالْمثلِ
وَلَو سلم العَبْد مُبَاح الدَّم بِجِنَايَة عِنْد الْغَاصِب
وَعند البَائِع بعد الْمَبِيع فان هلك عِنْد الْمَالِك أَو
المُشْتَرِي قبل الدّفع لزمَه الثّمن وَبرئ الْغَاصِب
بِاعْتِبَار أصل الْأَدَاء
وان قتل بِتِلْكَ الْجِنَايَة اسْتندَ الْهَلَاك الى أول سَببه
فَصَارَ كَأَنَّهُ لَا يُوجد الاداء عِنْد أبي حنيفَة
والمغصوبة إِذا ردَّتْ حَامِلا بِفعل عِنْد الْغَاصِب
فَمَاتَتْ بِالْولادَةِ عِنْد الْمَالِك لَا يبرأ الْغَاصِب
عَن الضَّمَان عِنْد أبي حنيفَة
(1/154)
بحث الْقَضَاء ونوعية كَامِل وقاصر
ثمَّ الأَصْل فِي هَذَا الْبَاب هُوَ الْأَدَاء كَامِلا كَانَ
أَو نَاقِصا وانما يُصَار الى الْقَضَاء عِنْد تعذر الْأَدَاء
وَلِهَذَا يتَعَيَّن المَال فِي الْوَدِيعَة وَالْوكَالَة
وَالْغَصْب
وَلَو أَرَادَ الْمُودع وَالْوَكِيل وَالْغَاصِب أَن يمسك
الْعين وَيدْفَع مَا يماثله لَيْسَ لَهُ ذَلِك وَلَو بَاعَ
شَيْئا وَسلمهُ فَظهر بِهِ عيب كَانَ المُشْتَرِي بِالْخِيَارِ
بَين الْأَخْذ وَالتّرْك فِيهِ وَبِاعْتِبَار أَن الأَصْل هُوَ
الْأَدَاء يَقُول الشَّافِعِي
الْوَاجِب على الْغَاصِب رد الْعين الْمَغْصُوبَة وان
تَغَيَّرت فِي يَد الْغَاصِب تغيرا فَاحِشا وَيجب الْأَرْش
بِسَبَب النُّقْصَان
وعَلى هَذَا لَو غصب حِنْطَة فطحنها أَو ساجة فَبنى عَلَيْهَا
دَارا أَو شَاة فذبحها وشواهاأو عنبا فعصرها أَو حِنْطَة
فزرعها وَنبت الزَّرْع كَانَ ذَلِك ملكا للْمَالِك عِنْده
وَقُلْنَا جَمِيعهَا للْغَاصِب ويجيب عَلَيْهِ رد الْقيمَة
وَلَو غصب فضَّة فضربها دَرَاهِم أَو تبرا فاتخذها دنانيرا أَو
شَاة فذبحها لَا يَنْقَطِع حق الْمَالِك فِي ظَاهر الرِّوَايَة
وَكَذَلِكَ لَو غصب قطنا فغزله أَو غزلا فنسجه لَا يَنْقَطِع
حق الْمَالِك فِي ظَاهر الرِّوَايَة
وَيتَفَرَّع من هَذَا مَسْأَلَة المضمونات وَلذَا قَالَ لَو
ظهر العَبْد
(1/157)
الْمَغْصُوب بَعْدَمَا أَخذ الْمَالِك
ضمانة من الْغَاصِب كَانَ العَبْد ملكا للْمَالِك وَالْوَاجِب
على الْمَالِك رد مَا أَخذ من قيمَة العَبْد
وَأما الْقَضَاء فنوعان كَامِل وقاصر
فالكامل مِنْهُ تَسْلِيم مثل الْوَاجِب صُورَة وَمعنى كمن
غصب قفيز حِنْطَة فاستهلكها ضمن قفيز حِنْطَة وَيكون
الْمُؤَدِّي مثلا للْأولِ صُورَة وَمعنى وَكَذَلِكَ الحكم فِي
جَمِيع الْمِثْلِيَّات
وَأما الْقَاصِر فَهُوَ مَا لَا يماثل الْوَاجِب صُورَة ويماثل
معنى كمن غصب شَاة فَهَلَكت ضمن قيمتهَا وَالْقيمَة مثل
الشَّاة من حَيْثُ الْمَعْنى لَا من حَيْثُ الصُّورَة
وَالْأَصْل فِي الْقَضَاء الْكَامِل
وعَلى هَذَا قَالَ أبي حنيفَة إِذا غصب مثلِيا فَهَلَك فِي
يَده انْقَطع ذَلِك عَن أَيدي النَّاس ضمن قِيمَته يَوْم
الْخُصُومَة لِأَن الْعَجز عَن تَسْلِيم الْمثل الْكَامِل
إِنَّمَا يظْهر عِنْد الْخُصُومَة فَأَما قبل الْخُصُومَة
فَلَا لتصور حُصُول الْمثل من كل وَجه
فَأَما مَا لَا مثل لَهُ لَا صُورَة وَلَا معنى لَا يُمكن
إِيجَاب الْقَضَاء فِيهِ بِالْمثلِ
وَلِهَذَا الْمَعْنى قُلْنَا إِن الْمَنَافِع لَا تضمن
بِالْإِتْلَافِ لِأَن إِيجَاب الضَّمَان بِالْمثلِ مُتَعَذر
وإيجابه بِالْعينِ كَذَلِك لِأَن الْعين لَا تماثل
الْمَنْفَعَة لَا صُورَة وَلَا معنى كَمَا إِذا غصب عبدا
فاستخدمه شهرا أَو دَارا فسكن فِيهَا شهرا ثمَّ رد الْمَغْصُوب
إِلَى الْمَالِك لَا يجب عَلَيْهِ ضَمَان الْمَنَافِع خلافًا
للشَّافِعِيّ فَبَقيَ الْإِثْم حكما لَهُ وانتقل جَزَاؤُهُ
إِلَى دَار الْآخِرَة
وَلِهَذَا الْمَعْنى قُلْنَا لَا تضمن مَنَافِع الْبضْع
بِالشَّهَادَةِ الْبَاطِلَة على الطَّلَاق وَلَا بقتل
مَنْكُوحَة الْغَيْر وَلَا
(1/158)
بِالْوَطْءِ حَتَّى لَو وطئ زَوْجَة
إِنْسَان لَا يضمن للزَّوْج شَيْئا إِلَّا إِذا ورد الشَّرْع
بِالْمثلِ مَعَ أَنه لَا يماثله صُورَة وَمعنى فَيكون مثلا
لَهُ شرعا فَيجب قَضَاؤُهُ بِالْمثلِ الشَّرْعِيّ وَنَظِيره
مَا قُلْنَا أَن الْفِدْيَة فِي حق الشَّيْخ الفاني مثل
الصَّوْم وَالدية فِي الْقَتْل خطأ مثل النَّفس مَعَ أَنه لَا
مشابهة بَينهمَا
(1/159)
|
